农村土地承包经营权法律规范的不足和完善建议(2)

时间:2010-07-01 20:35来源:未知 作者:小野人 点击:
  

农村土地承包经营权法律规范的不足和完善建议(2)

%《" 农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形,与物权法中物
权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性,是指物权的权利主体是特定的,其他任何
人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内,非
经其同意,任何人均不得侵入或干涉,否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所
谓保护之绝对性[%](&"’)。$’’# 年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法,这
一政策是成功的,充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此,《农村土地承包法》第
() 条第$ 款规定:“承包期内,发包方不得调整承包地。”但该法第() 条第( 款规定,“承包期内,因
自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”,可依该条款
依法进行调整(除该款规定的“承包合同中约定不得调整的,按照其约定”外)。按法理分析,承包地
依法调整其结果,使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭,一方面不符合国外用益权消灭
的理由(如德国民法中规定用益权消灭情形是:($)用益权人死亡,包括自然人的死亡和法人的消
灭;(()用益权设定期限届满;(#)用益权和所有权竞合;(!)用益权人对物不当使用、无权使用,并且
不顾所有权人的告诫而继续使用时,所有权人通过诉讼停止其使用,并消灭其用益权),也不符合国
外永佃权消灭的理由(如日本民法典规定永佃权消灭情形是:($)永佃权存续期限届满;(()永佃权
的抛弃,即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益,或于五年以上期间内,获少于佃租的收益,
可以抛弃其权利;(#)佃租的滞纳、破产宣告,即永细权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时,
土地所有人可以请求消灭永佃权;(!)永佃权人对土地施加永久的损害,并违反土地的利用方法时,
土地所有人可依法请求消灭永佃权),也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由(主
要理由:($)承包期限届满;(()承包地被依法征用;(#)承包地被依法占用;(!)承包方依法退包;(%)
承包地灭失;(*)物权性质土地承包经营权撤销;())承包人死亡,无继承人或继承人放弃继承物权
性质土地承包经营权的);另一方面,“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正
落实,影响农民对农村土地承包经营制度的信心,造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投
资,甚至进行掠夺式经营,破坏地力;再一方面,被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法
律保障,其往往会受到不同程度的侵害;最后一方面,如果调整承包地之前,超过农户人均承包地数
量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让,而受让方都是本集体经济组织以外
的农户,在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见,该法第() 条第( 款立法设计
#+ 浙江大学学报(人文社会科学版) 第#! 卷
存在许多问题,其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时,该条款规定:“承包合同中约定不得调
整的,按照其约定。”虽然属授权性或任意性法律规范,但如果承包方提出“约定不得调整”,发包方
有何理由拒绝或者能拒绝?如果同一个村集体经济组织中,一些“承包合同中约定不得调整”,而另
一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整,其结果承包地如按该法第!" 条第! 款
进行调整,村内承包方的地位是否平等,被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害?因此,
笔者建议,承包期内,因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用、新增人口(人口出
生或转入)等,应适用该法第!# 条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者
引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地,其结果会更合情、合理、合法,农民更能接受,便于
物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外,该法第!$ 条
第% 款规定:“承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地
交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款规定,发包方可依法
收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转
让,实现作为“合理经济人”(承包方)的土地承包经营权交换价值,从而会使该法第!$ 条第% 款规
定无法实施而使发包方依法收回落空。同时,如已依法出租或者转包(无须发包方同意,操作无任
何难度),在流转期限内能否收回,显然,法律无理由支持收回,照样使收回落空。
$& 宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”上取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。
根据《农村土地承包法》第% 条第! 款规定,家庭承包方式的农村土地,除耕地、林地、草地外,还包
括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”,如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地
采取家庭承包方式取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题:一方面,养殖水面的承
包期较短,一般只有%—’ 年,最长也不会超过() 年,该类土地承包经营权法律如赋予物权性质,显
然与民法理论上物权存续期较长,一般需超过!) 年相矛盾;另一方面,该法第二章“家庭承包”只针
对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的,“其他农村土地”上采取家庭承
包方式产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行,其结果在实际运作中难以操作,会
造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。
"《& 农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤
销,是指在发生法定事由时,发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如《土地管理法》
第%" 条第% 款“承包经营的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收
回发包的耕地”之规定就属于撤销情形,根据国外永佃权撤销制度,在法律上可规定:“有下列情形
之一的,发包方有权撤销物权性质土地承包经营权:(一)农村土地承包经营权人擅自变更农村土地
农业用途,并致使不能恢复原状的;(二)闲置耕地达两年以上或者其他农村土地达四年以上的。”
“撤销土地承包经营权应符合上述事由,当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的,不
生撤销土地承包经营权之效力。”
#《& 农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛
弃,是指在发生法定原因时,依土地承包经营权人的意思表示,使物权性质土地承包经营权归于消
灭的单方行为。《日本民法典》第!"’ 条(永佃权的放弃)规定:“永佃权人因不可抗力连续三年以上
全无收益,或于五年以上期间内,只获少于佃租的收益时,可以抛弃其权利。”我国法律既然已赋予
物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权,应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土
地承包经营权抛弃,毕竟是一项民事权利,如果因某些特殊原因,土地承包经营权人继续使用收益
农村土地于己不利,而又在不损害发包方和社会利益的情况下,应允许其抛弃该土地承包经营权,
但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定:“土地承包经营权人,因不可抗力连续二年
以上全无收益,或于四年以上期间内,只获少于承包费的收益时,可以抛弃物权性质土地承包经营
第% 期丁关良:土地承包经营权若干问题的法律思考———以《农村土地承包法》为主要分析依据%(
权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外。”
!"《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土
地承包经营权抵押的理由不成立。首先,设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移,抵
押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次,物权性质土地承包经营权是一项财产权,目前农
民可以作为抵押的其他财产有限,因此农民贷款、融资很困难,不利于加大农村承包地上的投资,限
制农业发展。第三,农民在紧急时需要资金,如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款,
会造成只能将土地承包经营权转让,这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。
因此,应允许家庭承包土地承包经营权抵押[##]($"%#)。
#&" 家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造
成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时,
以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的,人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征:一是
发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组;二是承包方只限于本农村集体经济组
织内部的农户;三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权;四是以农户家庭为单位、不是以
农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析,只有土地承
经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征,而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结
果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符(除本农村集体经济组织的农户成为流进
方,即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合
外,但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征,同时更不符合家庭承包体现人人有份、
公平优先的原则)。显然,家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性
质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然
不科学,同时从深层次研究,虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提,但土地承包经营
流转中许多流转形式其流转结果产生了与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营
式,如租赁经营、股份合作经营等,现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度
但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看,其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。
笔者认为,《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为:第一章“总则”,第二章“农村土地承包”,第
三章“家庭承包”,第四章“其他方式的承包”,第五章“物权性质土地承包经营权流转”,第六章“争议
的解决和法律责任”,第七章“附则”。待时机成熟,今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容
农村土地承包经营外,还应包括农村土地租赁经营农村土地股份制经营农村土地集体经营(目
前,全国还存在没有采取农村土地承包的村,这些村集体经济实力很强,仍采取集体统一经营,其效
果也较理想)、农村土地其他形式经营农村土地承包经营权流转等内容。

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