土地承包经营权不能继承的主要观点与立法实践

时间:2010-03-10 17:32来源:未知 作者:小野人 点击:
  

土地承包经营权不能继承的主要观点与立法实践

自上世纪8O年代土地承包经营权确立以来,土
地承包经营权能否继承就引起了法学界的激烈争
论。不少研究者认为土地承包经营权不能继承。主
要理由有:
第一,土地承包经营权是基于承包合同而产生
的债权,不是继承权的客体,因而不存在承包权继承
问题。“承包权不能继承,如果继承人想继续承包,
则应在法律允许的前提下按照承包合同的办理方式
由他人续包。这里涉及到承包合同的转移和变更
(当事人的变更),而不是继承问题。”¨1_7。 弘
第二,承包经营权是基于承包合同所产生的经
营管理权,此种权利不能继承,不属于财产继承的
范围。[。] 。
第三,农村土地承包经营权的标的是农地,其所
有权属于农村集体经济组织,承包人不享有所有权,
故不可以继承。[3
第四,农村土地承包以家庭名义进行,个别人的
死亡不发生继承。王汉斌同志在第六届全国人民代
表大会第三次会议上所作的《关于<中华人民共和国
继承法>(草案)的说明》中指出:“关于承包权能否继
承,考虑到承包是合同关系,家庭承包的,户主死亡,
并不发生承包权转移问题。”l4]g卵
以上研究者对土地承包经营权的继承之所以持
反对态度,和立法上对该问题持否定或者回避态度
有一定的关系。我国现行的《继承法》颁布于1985
年,当时土地承包在全国范围内刚刚确立,理论上对
其研究还不成熟。加上土地承包是严格按照户进行
的,自然人死亡后,一般不会发生土地承包经营权的
继承纠纷,故《继承法》第4条把承包所得的收益列
为遗产,可以继承;而将土地承包经营权排除在遗产
之外。1986年制定的《民法通则》虽然在第80条第
2款规定:“公民、集体依法对集体所有的或者国家
所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保
护。”但对土地承包经营权是否可以继承并未明确。
不仅如此,我们考察《民法通则》第80条第3款和相
关的司法解释,甚至可以得出《民法通则》对土地承

经营权的继承也是持否定态度的。《民法通则》第
8O条第3款还规定:“土地不得买卖、出租、抵押或
者以其他形式非法转让。”最高人民法院《关于贯彻
执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见
(试行)》第95条规定:“公民和集体依法对集体所有
的或者国家所有由集体使用的森林、土地、山岭、草
原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务,按照
承包合同办理。承包人未经发包人同意擅自转包或
者转让的无效。”1982年《宪法》第1O条第4款也明
确规定:“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者
以其他形式非法转让土地。”在如此严格的土地法律
制度下,农村土地承包经营权作为基于农村集体经
济组织所有的土地而产生的用益物权,也就没有了
流转的可能。因此,1986年的《民法通则》对土地承
经营权的继承是持否定态度的。只是在1988年
《宪法修正案》中对宪法第1O条第4款做出修正,规
定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。以后,
土地承包经营权的流转才成为可能。
2002年颁布的《农村土地承包法》将在我国实
行了2O多年的土地承包政策用法律的形式固定下
来,比较详细地规定了承包双方的权利和义务、承包
的程序、土地承包经营权的保护和流转等等具体问
题,但对承包经营权的继承问题,由于有不同意见,
最终采取了回避的态度。在《农村土地承包法》草案
第9条第1款中曾规定:“土地承包经营权可以继
承,”对此,有的委员、地方和部门提出了修改意见,
认为应当区别对待。对于集体经济组织内部人人有
份的家庭承包,如果不是该组织的成员,就没有继承
权。对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土
地承包经营权,以及林地承包经营权,应当允许继
承。讨论的最终结果是,在正式颁布的《农村土地承
包法》第31条规定:“承包人应得的承包收益,依照
继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡,其继
承人可以在承包期内继续承包。”该法第32条又规
定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法
采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这
里的其他方式是否包括继承,我们不得而知。继承
人的继续承包,是继承了土地承包经营权还是承包
合同当事人的变更,我们同样不清楚。《农村土地承
包法》和《继承法》相比,并没有实质性的突破。对土
地承包经营权的继承,与其说否定,不如说采取了回
避的态度。
经过近十年的起草、七次审议,我国于2007年
颁布了备受瞩目的《物权法》。作为用益物权中的重
56
要一员,土地承包经营权在该法中用专章进行了规
定,条文达到了11个。但对土地承包经营权能否继
承同样采取了回避的态度。《物权法》第128条仅规
定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规
定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等
方式流转。”流转包不包括继承,其态度同样不明确。

顶一下
(0)
0%
踩一下
(5)
100%
------分隔线----------------------------

发布者信息